Há uns anos atrás tive necessidade de atuar como advogado em dois processos judiciais aduaneiros junto do Tribunal de Justiça (no Luxemburgo) e pela via do mecanismo do reenvio prejudicial.

Num deles tratou-se de proceder à correta classificação pautal de uma mercadoria e que importava um significativo esforço de interpretação da Nomenclatura Combinada; noutro havia que delimitar o âmbito do direito de defesa relativamente a liquidações a posteriori de direitos de importação.

No primeiro processo, as análises e discussões incidiram de início em estudos e considerações de caráter técnico-económico ligadas ao processo produtivo e só depois procurámos a classificação pautal mais adequada: posso afirmar que houve, afinal, entendimento; no segundo processo, era importante saber qual a amplitude de apreciação e decisão do juiz nacional adequadas ao caso concreto e que não ferisse o primado do direito comunitário.

Foi neste último que houve que tecer armas de forma aprofundada e intensa com o representante do Estado português. O tema era deveras relevante, tendo merecido o interesse também de outros Estados Membros.

Creio poder afirmar que a decisão do TJ sufragou, no essencial, a nossa tese. Com efeito, o TJ depois de considerar que um prazo de 8 a 15 dias fixado pelo legislador nacional para efetivação do princípio da participação era conforme ao direito comunitário, veio de seguida evidenciar que, contudo, as circunstâncias do caso concreto, tal como a complexidade das operações em causa, a distância, as relações entre os operadores e entre estes e as entidades oficiais, etc., deveriam ser obrigatoriamente consideradas para uma correta, razoável e justa aplicação do Direito.

Após a sessão de julgamento, o relator, um eminente jurista e juiz francês na despedida protocolar dos intervenientes na sessão, disse-me simpaticamente que a sessão correu muito bem, tendo as partes exposto e fundamentado suficientemente as suas posições e que o Tribunal estava em condições de decidir bem.

E decidiu: apondo no início da sua decisão apenas a seguinte expressão: “Em princípio (…)”, ou seja, decidiu que: “Em princípio, um prazo de 8 a 15 dias para a efetivação do direito de participação (defesa) não fere o direito comunitário, devendo, porém, o juiz nacional, decidir após tomar em linha de conta as circunstâncias do caso concreto (…).”

Não obstante, creio que os tribunais tributários nacionais em não raras ocasiões olvidam aquela sabia decisão (e orientação) do Tribunal de Justiça.

É sabido que as democracias carecem de instituições sólidas, respeitadoras e respeitadas. Só assim os países e os povos conseguem desenvolver-se e perdurar.

Para tanto, os cidadãos terão de ter presente, desde logo, os seus deveres fundamentais de cidadania, designadamente: o cumprimento da lei, o respeito pela autoridade, o respeito pelas regras de tolerância e cortesia no relacionamento com os outros cidadãos, o pagamento de impostos, o pagamento da segurança social, o uso devido e parcimonioso dos serviços públicos, a preservação do meio ambiente e a garantia de um planeta com futuro - e ainda e agora assumir a identidade europeia e observar e aplicar os valores nacionais e europeus.

Por sua vez, as instituições, concretamente a Administração Tributária e Aduaneira (AT), deverão subordinar-se e observar os princípios fundamentais que enformam a sua existência e funcionamento, a saber: o da legalidade e da justiça; da salvaguarda do interesse público e a defesa dos direitos e interesses dos cidadãos e contribuintes; do tratamento igual; da adoção de comportamentos proporcionais e razoáveis; o da boa-fé na sua atuação, com cooperação e colaboração com os cidadãos / contribuintes; o da decisão dos assuntos que lhe são legalmente submetidos; o da gratuitidade, embora tendencial, dos seus atos.

Como ensinam os Doutores do Direito, à convivência, imperiosa, natural e desejável, dos princípios (topo do ordenamento político-jurídico), necessariamente conflitual, deve submeter-se a definição e aplicação próprias das regras (normas) jurídicas. Ou seja: os princípios devem coexistir, com a plasticidade imposta pelas circunstâncias e os tempos; e as regras podendo excluir-se, naturalmente, entre si, devem subordinar-se-lhes.

Como sublinha um grande português, José Tolentino Mendonça, poeta, sacerdote e professor, o tempo atual representa também uma oportunidade para nos reencontrarmos e para reforçarmos o poder da esperança na construção de uma comunidade de todos e para todos - Todos juntos, sem exclusões!

É genericamente reconhecido que a Justiça é um pilar fundamental do Estado de Direito e razoavelmente percecionado que o seu regular funcionamento tem suporte e é garantido pela Constituição.

Surpreende e preocupa, pois, que a Administração Tributária e Aduaneira (AT) possa, reiteradamente, não dar cumprimento a princípios basilares e estruturantes da Administração Pública, com consagração expressa no Código do Procedimento Administrativo e na Lei Geral Tributária.

Vem o tema a propósito do não cumprimento do prazo de quatro (4) meses para a conclusão dos procedimentos tributários abertos com a apresentação de reclamações graciosas impostas por lei.

A surpresa, preocupação e perplexidade causada com tal performance da AT é ainda mais intensa por, na área aduaneira, e em certas situações, se exigir a apresentação prévia de reclamação graciosa necessária, impedindo-se o recurso imediato aos tribunais.

E como tal procedimento necessário e impeditivo do recurso direto aos tribunais não comporta uma fase, esta sim conveniente, de análise, discussão e ponderação conjunta entre o contribuinte / operador económico e a AT (autoridade aduaneira) para se encontrar uma mais rápida, justa, adequada e equilibrada solução - não esqueçamos que se está numa área não meramente fiscal, mas também do comércio internacional - o que seria de aplaudir e que seguiria o rumo tão bem traçado pelas chefias das alfândegas portuguesas quando da fase “gloriosa” da adesão à CEE, consistente em se evitar qualquer contencioso até ao limite da Lei e do Bom Senso.

Sou forçado a concluir que tais reclamações graciosas necessárias visarão, tão-somente, dotar a AT de mais dados e melhores fundamentos para melhor se defender / atacar os contribuintes, em clara violação do equilíbrio de armas que sustentam um Estado de Direito Democrático.

Em violação da lei e desconsiderando princípios estruturantes da Administração Pública, tais como os da decisão, da celeridade, da administração aberta, da responsabilidade, da razoabilidade e da boa-fé.

Tive o privilégio de, concluída a minha pós-graduação em direito comunitário na UC, curso de 1984/1985, ingressar, no início de 1986, na área fiscal-aduaneira (alfândegas) do Ministério das Finanças (MF).

A segunda metade dos anos 80 foram de muito e intenso trabalho, quer internamente na transposição do acervo comunitário, quer externamente, nas reuniões em Bruxelas.

Foram também tempos da (grande) reforma fiscal dos anos 80, um êxito enorme, que só não foi pleno pelas condicionantes então surgidas em relação à sua pronta e total informatização.

Recordo, com saudade, as fabulosas equipas de técnicos que o Ministério (e o seu Centro de Estudos Fiscais) então dispunha.

Chegaram os anos de 90, e as equipas de técnicos portugueses do MF que suportaram e apoiaram os trabalhos que conduziram ao Tratado de Maastricht voltaram a ter um excelente desempenho, amplamente reconhecido por Bruxelas.

E no 1.º semestre de 1992, aconteceu a 1.ª presidência portuguesa da CEE.

Não me devo alongar em elogios que ouvi de todo o lado e da generalidade das delegações dos restantes Estados Membros - porque também por lá andei nos Grupos de “Questões Económicas e Financeiras” e no de “Abolição de Fronteiras”, e não me ficará bem - mas não consigo calar o orgulho que tive em ter participado, trabalhado e aprendido (muito) com a extraordinária equipa (delegação) portuguesa da área fiscal-aduaneira, de que recordo, entre outros (que vieram a notabilizar-se na 2:ª e na 3.ª, como o Brigas Afonso), Amaral Tomás, Queirós de Magalhães, Rui Oliva, Deolinda Martins, Manuel Teixeira Fernandes e Jorge Pinheiro.

Creio que nos podemos vangloriar e orgulhar do trabalho então desenvolvido.

Tem-se vindo a verificar ao longo dos últimos anos a utilização de procedimentos e práticas em processos de importação de mercadorias, que atentam contra uma interpretação e aplicação uniforme de princípios e norma jurídicas que regem o valor aduaneiro das mercadorias, provocando desvios de tráfego, com os inerentes prejuízos para as finanças nacionais dos Estados-Membros, viciando-se deste modo as regras de concorrência, nacionais e internacionais, com manifesto prejuízo também para as empresas (e outros operadores económicos colaterais) que pretendam operar na União, designadamente, em Portugal e ou a partir de Portugal.

Exemplificando: as exigências infundadas quanto ao valor aduaneiro das mercadorias em importações, v.g., de calçado e têxteis, da China e de outros países asiáticos, impondo aos importadores a aceitação de valores superiores ao declarado e sustentado nos documentos juntos ao processo de importação e cuja falsidade não é sequer arguida, em clara violação do valor transacional (regime-regra), tem originado situações que são merecedoras de censura.

Com efeito, os importadores colocados naquela situação e caso pretendam libertar rapidamente a mercadoria, em tempo útil da ação aduaneira, ou prestam uma garantia de montante a definir pela própria alfândega ou pagam logo o montante, irregular e ilegalmente exigido.

Em quaisquer destas duas situações, caso os importadores não se conformem com tal prática abusiva terão de apresentar ainda perante a mesma autoridade aduaneira uma reclamação graciosa necessária (obrigatórias e sem as quais os operadores económicos não poderão exercer a tutela judicial efetiva), cujo prazo para decisão (4 meses) a autoridade aduaneira também usualmente não cumpre.

Tal prática, lesiva dos interesses e direitos dos importadores, tem tido também como consequência que estes não importem mais por Portugal nem constituam empresas em Portugal e optem por importar através de portos holandeses, gregos, etc., bem conhecidos dos operadores do comércio marítimo internacional e, quiçá, da Comissão Europeia.

Ora, para defesa de uma sã concorrência intracomunitária e internacional, e para que o prestígio e autoridade, da União e dos Estados-Membros, não enfraqueçam e tornem penosas as negociações e diligências diplomáticas e comerciais com outros países, mormente asiáticos, no seio da Organização Mundial do Comércio (OMC) e a nível bilateral, urge que, de modo determinado, persistente, simples, claro e no respeito da lei, se observem as regras, procedimentos e práticas conformes àquela e às decisões dos tribunais - porque é este nível de vivência e exigência de um Estado de Direito que constitui um nosso valor inalienável e inegociável, e que deverá constituir o padrão de negociação e de relação, transparente e eficaz, que o mundo tanto carece.

Diz um autor consagrado que os impostos especiais sobre o consumo - o imposto sobre os combustíveis, o imposto sobre o tabaco, o imposto sobre o álcool e as bebidas alcoólicas e o imposto sobre o jogo - visam tributar os vícios.

Assim, aparentemente, a forte tributação incidente sobre tais produtos seria determinada, por um lado, numa lógica reditícia de obtenção de receitas para ajudar a suportar os custos com a saúde pública atribuíveis a tais vícios e, por outro lado, teria por justificação uma função ordenadora da sociedade, dando aos viciados um sinal de que deveriam mudar os seus comportamentos.

Mas, se de vícios se tratava no início de tal tributação, atualmente, poder-se-á dizer que os vícios já não são aquilo que eram.

Com efeito, no caso do álcool e das bebidas alcoólicas o respetivo imposto (IABA) renegou o nome visto que, desde 2016, passou a tributar também produtos que nada tem a ver com o teor alcoólico dependendo, antes, do teor de açúcar das Bebidas Não Alcoólicas que, paradoxalmente, passaram também a ser tributadas com este imposto especial de consumo.

É claro que numa lógica de saúde pública o vício dos gulosos pode muito bem ser equiparado ao dos que se embebedam, a distinção ocorreria simplesmente no grau de perigo porque um embriagado pode ser mais perigoso do que um guloso. Assim, no segundo caso, teríamos não só um problema de saúde pública, mas, também, um (eventual) problema de ordem pública.

Mas o que é importante assinalar é o facto de o paradigma da tributação dos vícios antigos -que, registe-se, tem matriz comunitária - se ajustar perfeitamente à tributação dos novos vícios.

Nos últimos tempos muito se tem falado na imprensa escrita, enão só, sobre a “excessiva” tributação de que seriam alvo os veículos usados, que muitos portugueses vão comprar à Alemanha, à Bélgica, à Holanda, etc.

O problema consistiria numa desadequada construção da Tabela prevista no respetivo imposto (ISV) que não consideraria devidamente a antiguidade de tais veículos na “Componente Ambiental”.

Mas se, como frequentemente se vê invocado, existem dúvidas sobre a bondade dos critérios usados na construção da Tabela na Componente Ambiental, existem certezas de que os “veículos usados importados” têm gozado de um significativo benefício fiscal em sede de IVA.

Com efeito, quando um consumidor final português vai comprar ao STAND um veículo automóvel novo tem que pagar IVA sobre o ISV (por exemplo, se pagar de ISV € 5.000 pagará mais € 1.150 de IVA sobre o ISV), mas, se for buscar o automóvel a outro país, no estado de usado, pagará ISV de acordo com a antiguidade do veículo, mas não pagará nada a título de IVA obtendo, assim, um injusto benefício fiscal.

O comércio de veículos usados adquiridos nos Estados-Membros da U. E. do centro (mais ricos) por parte dos consumidores finais dos países periféricos (mais pobres) é de sentido único constituindo um grave problema ambiental para os países recetores, pois os veículos circulam nos países expedidores quando são novos e circulam nos países recetores quando mais poluem, além dos problemas ambientais ligados ao seu “desmantelamento”.

Assim, para não dar “indevidos incentivos fiscais à importação de tais veículos” - dado que a atuação legal em sede de IVA não é possível porque se trata de um imposto comunitário - só parece restar a solução de CONVERTER o atual ISV num imposto de matrícula, sobre o qual não recairia IVA (seguindo, por exemplo, o modelo dinamarquês) acabando com a (injusta) descriminação fiscal positiva de que gozam os “veículos usados importados”.

Apoiado por investimentos nas tecnologias verdes, soluções sustentáveis e novas empresas, o Pacto Ecológico Europeu (PEE) é a nova estratégia de crescimento da UE.

A Europa pretende ser primeiro continente com impacto neutro no clima a partir de 2050. Para tanto, o Pacto Ecológico Europeu inclui um conjunto de iniciativas que serão apresentadas e postas em prática durante os próximos cinco anos, concretamente até 2025.

A estrutura do Pacto Ecológico Europeu assenta em dez pilares e comporta dezenas de importantes iniciativas.

Uma das iniciativas a tomar no âmbito do PEE é a da revisão da Diretiva para a taxação da energia. Matéria que nos interessa acompanhar, analisar e discutir, pelo que oportunamente cá estaremos de novo com este tema.

O imposto sobre os produtos petrolíferos e energéticos (ISP) e a atividade de aquisição e venda de gasóleo colorido e marcado (GCM) destinado à agricultura: o denominado “gasóleo agrícola”.

O Tribunal Constitucional proferiu este ano de 2020 um importante acórdão sobre esta matéria, a qual tem vindo a revelar elevada complexidade, pelo que importa ter muito presente a tendência da jurisprudência (e doutrina) mais recente, a fim de se minorarem as incertezas, as contingências e os prejuízos para os operadores económicos, no caso, aqueles que são titulares de Postos de Abastecimento de Combustíveis (PAC).

A questão foi levantada por uma ação de inspeção aduaneira a uma pequena empresa da área de Viseu, tendo aquela concluído que, em virtude de a empresa ter vendido gasóleo agrícola com a mera indicação nas faturas emitidas da expressão “consumidor final”, ou seja, não terem sido identificados os concretos agricultores abastecidos, titulares do cartão eletrónico emitido pelo Estado, a deveria pagar o imposto (ISP) resultante da diferença entre o nível de tributação aplicável ao gasóleo rodoviário e a taxa aplicável ao gasóleo colorido e marcado (gasóleo agrícola).

A empresa, não se conformando com tal liquidação de ISP, interpôs um pedido de anulação da mesma junto dos tribunais arbitrais, alegando desconhecer a obrigatoriedade da emissão de faturas em nome dos titulares dos cartões eletrónicos e invocando a inconstitucionalidade da norma jurídica aplicada pela autoridade tributária e fundamentadora da liquidação, na parte em que associa à emissão de faturas sem a identificação dos titulares do cartão a mesma consequência que associa à venda de gasóleo colorido e marcado a consumidores que não apresentem o cartão eletrónico emitido pelo Estado nos termos legais.

O tribunal arbitral julgou improcedente o pedido da empresa.

Inconformada, a empresa recorreu para o Tribunal Constitucional que num importante acórdão, tirado por 3 conselheiros contra 2 (!), deu razão à empresa, considerando inconstitucional a norma jurídica invocada pela autoridade tributária e fundamentadora da liquidação.

Como consultor e advogado da área aduaneira, e salvo o devido e muito respeito pelos votos de vencido de dois dos cinco conselheiros, creio que se fez justiça.

Diz um provérbio muito antigo que o Homem quando nasce só pode contar com duas certezas: uma é que um dia morrerá e a outra é que, mais tarde ou mais cedo, pagará impostos.

Neste caso, o provérbio alerta-nos para a extraordinária capacidade de adaptação do legislador tributário que descortina, bem ao longe, a forma de tributar os consumos ou as formas de riqueza que, em cada época, são evidenciadas pelos mais abastados.

Na tributação do consumo, o imposto surge incorporado no preço dos bens adquiridos por toda a população, pelo que não costuma encontrar resistência significativa da parte dos contribuintes, dado que estes não têm a perceção do qual é o montante do imposto incorporado no preço do produto, daí o fenómeno designar-se habitualmente por “anestesia fiscal”.

Algumas vezes, o legislador fiscal conta ainda com outra “ajuda”, que é o sentimento de culpa que o consumo de certos produtos provoca na população, aparecendo o imposto como que ajudando a redimir quem “peca” ao consumir estes produtos. O tabaco e as bebidas alcoólicas estão neste grupo e o legislador não se faz rogado, pois sujeita estes produtos a uma elevadíssima carga fiscal.

Na tributação do consumo do tabaco - cujo hábito de fumar portugueses, espanhóis e holandeses, trouxeram para a Europa a partir do século XVI - a carga fiscal chega a atingir 82% do preço de venda ao público.

E não se pense que um fumador poderia furtar-se ao imposto se comprasse a folha de tabaco e depois concretizasse, por si próprio e em sua casa, todas as outras fases (seca, talos, nervuras e moagem) pois, a venda da folha de tabaco está, desde 2015, sujeita a imposto.

Se os fumadores são inventivos, ao procurarem nos modernos produtos de tabaco - cigarros eletrónicos, cachimbos de água, tabacos aquecidos - uma forma de escaparem ao garrote do imposto, logo o legislador os acompanha tributando não já o cigarro, que não existe, mas a respetiva nicotina ou outros produtos sucedâneos.

Assim, no tabaco, os produtos começam a ser novos, os vícios esses são antigos, mas o legislador fiscal, qual “big brother” está muito atento a uns e outros para maximizar a cobrança do imposto. Até para que se não quebre a profecia do provérbio.